Una de les meves tasques qüotidianes és omplir la nevera,és una tasca quasi diària perquè tinc unes quantes feres que hi fan feina, i la buiden amb una facilitat i alegria que fa por!!!, en això que fen cua i amb presses em trobava a la nostra xarcuteria habitual, en allà hi havia la Gemma que ja fa uns anys va agafar el relleu generacional de la nissaga familiar, jo que procuro no pèrdrem un detall em vaig fixar que a l'obrador i havia la mare ajudant com fan sempre totes o quasi bé totes les mares i en això que interiorment vaig pensar, que bé, en un no res estarem, ara sortirà a despatxar i de seguida em tocarà, l'ànsia em vencia, de sobte la Gemma li diguè a la mare, mare que fas?, ves que no ho saps que aquí no hi pots ser!!!, acte seguit em mira i em diu Maite diga-li tu oi que ens pot caure una bona multa? i jo ummmm!!! m'agrada que em facis aquesta pregunta, la norma és clara, sempre i quan es compleixin tots elements.En la pràctica diària, es planteja amb força assiduïtat la delimitació de la relació estrictament laboral, respecte dels treballs familiars, benèvols, amistosos i de bon veïnatge, als que com a tals considera exclosos del seu règim jurídic l'Estatut dels Treballadors.D'acord amb els criteris legals i jurisprudencials, quins són els supòsits i les circumstàncies en què poden donar-se aquest tipus de treballs?, situats com he dit al marge de la relació laboral.
L'article 1 de l'Estatut dels Treballadors disposa expressament que:
"La present Llei serà d'aplicació als treballadors que prestin voluntàriament els seus serveis retribuïts per compte aliè i dins l'àmbit d'organització i direcció d'una persona física o jurídica anomenada ocupador o empresari. "Aquesta definició de l'àmbit d'aplicació de la Llei ja conté les característiques essencials que determinen l'existència d'una relació laboral o d'un contracte de treball.
Els conceptes claus són:
-Voluntarietat
- El caràcter personalíssim de la prestació de serveis
- L'Onorositat
-L'alieneïtat
- La subordinació o dependència
Enumerats els elements que configuren la prestació de serveis regulada a l'Estatut de Treballadors i subjecta al règim de la seguretat social i/o TRADES (Treballadors autònoms econòmicament dependents), la norma laboral exclou un seguit de prestacions o serveis que bé per raons constitutives o declaratives no es consideren integrats en la relació laboral.
Entre les exclusions de caràcter declaratiu, en no reunir la prestació les notes característiques del contracte de treball figuren les següents:
1- Per falta de voluntarietat
- La col·laboració en els processos electorals (art. 27 de la Llei Orgànica 5/1985 de Règim Electoral General).
- Les activitats de penats en centres penitenciaris que no es qualifiquen com a relació laboral especial, és a dir, els treballs denominats regimentals: neteja i higiene d'establiments, economat, manteniment de l'ordre, etc. (Art. 29 Llei Orgànica 1/1979 general penitenciària).
- Les prestacions en cas de greu risc social o catàstrofe i de protecció civil (Llei 2/1985 de Protecció Civil -art. 4-).
- Amb caràcter dubtós, els anomenats treballs temporals de col·laboració social per als perceptors de prestacions per atur (art. 38 del Reial Decret 1445/1982).
Finalment, s'ha d'aclarir el supòsit contemplat en l'art. 49 del Codi Penal de treballs en benefici de la comunitat configurats com a pena i que en haver de comptar amb el consentiment del penat, no revesteixen naturalesa obligatòria.
2.- Per absència de onerositat
És aquí on s'inclouen els treballs familiars, benèvols, amistosos i de bon veïnatge, ja que no tenen retribució i tenen naturalesa gratuïta (encara que de vegades s'intercanvien serveis per serveis). En els treballs familiars s'integren en la normativa laboral, òbviament, els d'aquells que ostenten la condició d'assalariats.
3.- Per falta de alienitat o dependència i subordinació
- Els treballadors autònoms.
- La d'aquells que intervenen en operacions mercantils assumint del bon fi o el risc i ventura de les mateixes.
- L'activitat d'aquells que, sense assumir els riscos, actuen de forma independent, és a dir, els que subscriuen contractes d'agència, mediadors d'assegurances, comissionistes, etc.
- Els treballs de caràcter mercantil, derivats de la representació de les persones jurídiques que tenen la forma de societat (APADO. 3c de l'art. 1 de l'ET).
- Específicament, els transportistes per compte propi expressament exclosos en l'art. 1.3g de l'ET).
4. Per raons de política legislativa. exclusions constitutives
Fins i tot en el cas que concorrin totes les notes característiques de la relació laboral, hi ha determinades relacions que s'exclouen del seu àmbit i que també descriu l'art. 1 de l'Estatut dels treballadors. És el cas dels funcionaris públics que es regeixen per l'Estatut Bàsic dels Empleats públics regulat per la Llei 7/2007, i on el seu articulat (arts. 11 i 92) preveu expressament la possibilitat també àmpliament utilitzada que determinats llocs es cobreixin amb personal laboral, subjectes a l'ET.
També s'exclou el personal estatutari, que presta els seus serveis en les institucions sanitàries de la Seguretat Social (una mena d'híbrid entre funcionari i laboral, que anteriorment va estar subjecte a la competència dels òrgans de la jurisdicció social) que es regula pel seu Estatut marc (Llei 55/2003) i també per l'esmentada Llei 7/2007 (art. 2, apados. 3 i 4).
Finalment s'exclouen les relacions de caràcter administratiu expressament regulades per normes de tal naturalesa (contractes de serveis -RDL 3/2011, Annex II- Tropa i Marineria -Llei 8 / 2006-, etc.).
Concepte i particularitats dels treballs amistosos, benèvols i de bon veïnatge
El primer supòsit d'exclusió per falta de onerositat, recollit a l'art. 1.3d) de l'ET, és el dels treballs realitzats a títol d'amistat, benevolència o bon veïnatge. Aquests termes no són sinònims , tot i que mantenen el nexe comú que es tracta d'activitats d'ajuda, de vegades recíproca, amb un fonament ètic o utilitari, i que per tant no estan subjectes per la seva pròpia naturalesa a la normativa reguladora del contracte de treball. En tot cas estem davant d'una exclusió merament declarativa, atès que resulta redundant quant de l'art. 1.1 les aparta per se de la relació laboral (inexistència de salari). L'art. 98 de la LGSS (TR aprovat per RDL 1/1994) també esmenta aquest tipus de treballs quan no els inclou en el Règim General, encara que és important destacar que es refereix expressament al caràcter ocasional dels mateixos.
Analitzem les peculiaritats de cadascún d'ells:
1. Treballs amistosos
La Reial Acadèmia defineix l'amistat com "l'afecte personal, pur i desinteressat, ordinàriament recíproc, que neix i s'enforteix amb el tracte. L'absència d'interès per tant fa desaparèixer la nota típica d'intercanvi treball-salari característica del treballador per compte aliè. Això no està renyit amb les gratificacions o regals que per raó d'ajuda mútua puguin realitzar-se entre amics. Per aquest motiu la motivació hagi de ser únicament la pròpia amistat, el que destaca el precepte en contenir l'expressió "a títol de ...".
La norma no exclou l'habitualitat per a aquest tipus de treball, encara que tal circumstància pogués ser indici de relació laboral, sobretot si hi ha contraprestació econòmica, i per tant no està absent la possibilitat de treball assalariat entre amics, quan el mateix no respongui exclusivament a aquest motiu. No obstant això, el normal és que es tracti de treballs esporàdics en supòsits de malaltia, accidents, acumulació de tasques en les collites, catàstrofes particulars, etc. Se situen aquí també els treballs familiars realitzats per persones no incloses en l'apt. 3e) de l'Estatut per excedir el grau de parentiu o per raons sentimentals: festeig, unió de fet, fillols etc.
La casuística que resol la jurisprudència i la doctrina dels Tribunals Superiors, ha anat decantant el concepte de treball amistós, havent d'estar-se sempre a les circumstàncies del cas concret, encara que sempre de manera determinant s'exigeix la prova de l'amistat prèvia al treball realitzat, sense el requisit lògicament la feina no pot qualificar-se com amistós. Tot i això cal el treball a títol de gratitud sense relació amistosa, supòsit que s'hauria d'incloure en l'ampli concepte de treballs benèvols
I així entre d'altres s'ha considerat com amistosos : El treball prestat per conduir un camió de terra per a una piscina per un treballador a temps complet en una altra empresa, en dissabte, i per primera vegada, sent amic de l'empresari que la construïa (STSJ de Castella i Lleó, Burgos, de 10 de juliol de 2000).L'acompanyament freqüent a una dona gran, que no podia valer-se per si mateixa, per a actes religiosos per persona lligada per una relació d'amistat (STSJ de Castella i Lleó, Valladolid, de 11 de juny de 2001).- L'ajuda ocasional en una activitat de restauració artística per una amiga i companya de la facultat, prestada circumstancialment (STSJ del País Basc de 28 de gener de 2003).- La col·laboració familiar en els negocis del seu sogre (STS de 26 d'octubre de 1987).
No s'han qualificat com amistosos a canvi: L'ajuda ocasional en una perruqueria per una amiga causa de l'acumulació de tasques, que es presumeix retribuïda (STSJ de Galícia de 24 de gener de 2001). La prestació de serveis com a peó de paleta efectuada per un cunyat (STSJ de Castella i Lleó, Valladolid, de 7 de febrer de 2005). La relació d'amistat d'un treballador amb el cunyat del mateix per a una obra en un solar (STSJ d'Andalusia, Granada, de 13 de maig de 2002). El transport i recollida de taronges per un empleat de confiança, a instàncies de l'empresari per absència del conductor habitual (STSJ de Múrcia de 13 de juny de 1996).
2. Treballs benèvols
Constitueix aquest un terme de gran amplitud en el qual poden incloure des del voluntariat, la militància política o sindical, l'activitat dels sacerdots o ministres de les confessions religioses, els becaris, fins a l'esport aficionat, entre altres. La nota comú que podria definir a aquest tipus de treball és el seu caràcter altruista o de simpatia amb una determinada causa, sense percebre per tant retribució.
3. Els Treballs de Bon Veïnatge
Aquesta activitat no laboral, recollida a l'apart. 1.3.d de l'Estatut, es pot solapar amb el treball amistós, tot i que la seva accepció resulta diferent. Aquest tipus de treball comporta l'existència d'un benefici de la comunitat on es resideix, doncs a diferència del treball benèvol, repercuteix en la millora de la convivència de la persona de l'entorn . Supòsit típic és la col·laboració en les festes populars, o els serveis a favor de la comunitat sense les notes característiques de la relació laboral.
Els treballs familiars
Com a segona categoria dins dels treballs mancats de onerositat cita l'Estatut dels Treballadorsen el seu apartat e de l'art. 1: els treballs familiars. Aquests són exclosos de la relació laboral, llevat que es demostri la condició d'assalariats dels qui els porten a terme. Estem per tant davant d'una presumpció que admet prova en contrari respecte del caràcter laboral de la relació (Iuris Tantum), i que per tant suposa la possibilitat de l'existència de contracte de treball, tot i donant-se els requisits previstos en la norma.
Es parteix de la base que la família no és només una unitat de convivència, sinó també una unitat econòmica i de gestió patrimonial . Així qui treballa en aquest context el fa per a una empresa comuna, i els resultats o fruits d'aquest treball van a un mateix patrimoni. No es pot dir que hi hagi alienitat sinó aportació a un fons de propietat compartida per satisfer les necessitats del grup (aliments, habitatge, etc.). No obstant això, el cercle familiar està limitat al cònjuge i els ascendents o descendents fins al segon grau de consanguinitat, afinitat o adopció que convisquin amb l'empresari, és a dir, si es dóna l'afinitat: pares, sogres, fills, avis, néts, germans i cunyat.
La resta de familiars o les persones unides per vincles sentimentals com parelles de fet, o festeig pàg. ex. poden enquadrar-se en l'àmbit dels treballs amistosos, entès el concepte d'amistat de manera àmplia, donada la clara exclusió d'aquests supòsits continguda en la norma. En el mateix sentit, la LGSS en el seu art. 7.2 disposa que no tindran la consideració de treballadors per compte d'altri, excepte prova en contra: el cònjuge, els descendents o ascendents i altres parents de l'empresari per consanguinitat o afinitat fins al segon grau inclusivament, i, si escau, per adopció, ocupats en el seu centre o centres de treball, quan convisquin a la seva llar i estiguin al seu càrrec. El canvi de circumstàncies familiars (divorci o nul·litat matrimonial per exemple, determinarà una novació objectiva en la relació de serveis, amb la conseqüència o bé la seva reconducció a l'àmbit laboral, o bé a l'àmbit de no presumpció de laboralitat .
Ara bé, l'altra cara de la moneda, és que l'Estatut del Treballador Autònom aprovat per la Llei 20/2007 de 11 de juliol, considera com a treballadors autònoms als familiars que col·laborin de manera personal i directa en l'activitat econòmica o empresarial exercida per l'autònom titular i que no tinguin la consideració de treballadors per compte aliè. Afegeix el Decret 2530/1970 pel qual es regula el règim especial de la Seguretat Social dels treballadors per compte propi o autònoms, en el seu art. 3, que serà també treballador autònom el familiar del titular d'una activitat econòmica o professional fins al tercer grau de consanguinitat o afinitat, que col·labori en l'activitat de forma personal, habitual i directa (figura de l'autònom col·laborador). Evidentment si el treball és ocasional es produeix una absència de relació tant per compte propi com per compte d'altri. Tot i això l'Estatut del Treballador Autònom (Llei 20/2007 esmentada, Disp. Addicional Desena) permet contractar com a treballadors per compte aliè a fills que convisquin amb l'empresari menors de 30 anys. Per tant només la col·laboració circumstancial, o generalment interrompuda d'un familiar, exonera de les obligacions inherents a la inclusió en un règim de la Seguretat Social del mateix.
Una important observació que cal realitzar sobre els subjectes que poden desenvolupar treballs familiars és que només es pot donar entre persones físiques, és a dir amb empresaris de titularitat individual o comunitats de béns, però no pel que fa a entitats que tenen la forma de societat, atès que llavors no és possible parlar de llaços familiars. I això encara que es tinguin vincles de parentiu, en els graus descrits, amb els qui ocupen càrrecs d'alta direcció o gestió. Hauria sostenir-se, en rigor, que quan es té una participació accionarial o patrimonial important en la societat bé directament oa través d'un grup familiar de convivència, la inexistència de relació laboral ve determinada per l'absència d'alienitat o subordinació, i no pel caràcter familiar dels treballs. No obstant això, la doctrina del "aixecament del vel" aplicada per la jurisprudència pot conduir a la consideració com familiars o no dependents aquest tipus de treballs.
Cal també matisar que el requisit que esmenta el precepte, amb inadequada terminologia, és el que els familiars convisquin amb el "empresari" . Si no hi ha tal convivència no hi ha fons comú o familiar a què destinar els rendiments del treball (STS de 1990.10.29). El requisit de la convivència es flexibilitza per la jurisprudència, de manera que no s'exigeix la convivència física estrictu sensu, sinó la dependència alimentària fonamentalment.
Com podem comprovar, hi ha una important problemàtica respecte de la definició, contingut i abast dels treballs a què es refereixen els apartats 3d) ie) de l'art. 1 de l'Estatut dels Treballadors, el que ha donat lloc a un "corpus" jurisprudencial de destacada amplitud (que és producte de l'abundant casuística que es planteja en la pràctica) que ha anat concretant els supòsits d'aquests treballs familiars, benèvols, amistosos i de bon veïnatge i la seva incardinació en algun dels tipus expressats. Per això i de lege ferenda no estaria de més una precisió major respecte dels mateixos. Hauria d'estar també una adequada coordinació, a aquest efecte, entre l'Estatut dels Treballadors i les normes de Seguretat Social.
Davant la presumpció de laboralitat, continguda en l'art. 8 de l'Estatut, el caràcter amistós, benèvol, de bon veïnatge, o familiar dels treballs, hauria de ser objecte d'una prova fefaent. Normalment, i en la pràctica, es centra aquesta prova en l'existència d'una relació familiar o amistosa i / o en l'absència de retribució. Tot i això i de la presumpció de certesa de les actes de la Inspecció de Treball (art. 53 del TR de la Llei sobre infraccions i sancions d'ordre social aprovat per RDL 5/2000 de 4 d'agost), en matèria sancionadora concorre el dret a la presumpció d'innocència (art. 24 CE), de manera que, com l'altra cara de la moneda, també s'ha de considerar la presumpció a favor de la no laboralitat si no existís una prova de càrrec suficient.
En definitiva, s'ha de ser prudent, un cop diferenciatst els quatre supòsits ja esmentats, i davant la intensa actuació de la Inspecció de Treball en la matèria, que comporta una àmplia repercussió pràctica, hem de concloure que s'ha de fer un estudi detallat en cada cas, i en funció de l'abast tant de la definició de la relació laboral, al principi, com de la concordança o no del supòsit que ens ocupi amb aquella conceptuació. I així analitzar, entre altres aspectes, molt fonamentalment: el grau de dependència o subordinació, la freqüència dels treballs, les relacions personals o familiars, i l'absència de retribució, tot això disseccionant el cas concret i valorant les circumstàncies.
Algú va dir que mantenir-se sobre la taula, amb tantes oles i taurons, té mèrit, molt mèrit, jo també ho veig així.
Continuem surfejant? ;-)